原创 鄢波 江西博德律师事务所

    本文讨论的虚拟货币仅包含基于密码学设计的算法，通过P2P网络分布式数据库记录流转环节的数字货币，例如比特币、以太坊等。

    当下虚拟货币是否能认定为《中华人民共和国刑法》第二百六十四条 “盗窃公私财物”中的“财物”主要有两种观点：

    （一）虚拟货币是虚拟商品、虚拟财产，按照目前的法律规定不能认定系刑法意义上的“财物”，虚拟货币与刑法意义上的金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在着明显的差异，虚拟货币不是实物，也无法进入现实世界，且缺乏稳定性，没有现实的效用性，其本身的特征依据现有法律难以构成刑法上的财物。虚拟货币实质上是动态的数据组合，可视为计算机信息系统数据。依据最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》中确定了将虚拟财产作为电子数据予以保护，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪。

    （二）虚拟货币应当认定为《刑法》所规定的公私财物。《中华人民共和国民法典》第一百二十七条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”因此，法律对网络虚拟财产的保护持肯定态度。虚拟货币的物理形态为成串复杂数字代码。要获得虚拟货币，既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备,支付机器运算损耗电力能源的相应对价,也需要耗费相当的时间成本,该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力,同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让,并产生经济收益。因比特币具有价值性、稀缺性、可支配性等财产具有的特定，应受到法律的保护。

    笔者倾向于第一点，将盗窃虚拟财产的行为认定为非法获取计算机信息系统数据罪，但并不否认盗窃虚拟货币作为盗窃罪入罪的依据。

    如果行为人盗窃虚拟货币后，已经销赃并获得了赃款，那么可以作为其盗窃罪的犯罪数额，以此作为刑事案件的构成要件并无不妥，也符合盗窃罪所侵害的法益，既公私财物。基于现行法律法规已经将虚拟货币相关活动认定为非法行为，故私人拥有虚拟货币不应该得到法律意义上的支持，那么上述盗窃行为所侵害的法益，不应支持私人部分，可以推定为公共财物，比如盗窃毒品后销赃，依然认定为盗窃罪，按这种逻辑链条，既符合刑法的体系解释，也符合当下评价盗窃虚拟货币行为之罪刑法定的要求。

    但是如果盗窃虚拟货币后没有销赃，那么其只能作为“计算机信息”评价，不应认定为盗窃罪。虚拟货币的产生，伴随着其无意义的消耗大量电力等过程，已经被法律法规评价为违背公序良俗，法律不应该认定其具备任何价值，这正是法律指导作用的体现，基于此，该类行为应当评价为非法获取计算机信息系统数据罪。

    综上，非法窃取他人虚拟货币的行为，通常利用非法手段获取他人对于服务器的管理权限的手段，侵入计算机信息系统获取电子数据，进而转移虚拟货币的占有，故构成非法获取计算机息系统数据罪；同时，基于虚拟货币的价值性、可控性与流通性，其亦具有财产属性。因此，采取上述方法，非法占有他人虚拟货币的行为，亦构成盗窃罪，应择一重罪处。根据现行法律法规，虽无法直接认定虚拟货币的价格，也无法认定盗窃虚拟货币具有严重情节的情形，但在量刑时可参考相关司法解释，根据被窃虚拟货币的销赃价格认定盗窃罪的犯罪数额。

    该类案件的刑事部分基本可以采取上述观点解决大部分问题，但笔者还经历了一些涉及虚拟货币的刑民交叉问题，例如，盗窃虚拟货币后已销赃，犯罪分子已经入罪，但对于认定的盗窃金额，部分已经被犯罪分子挥霍，受害人转而向第三人发起民事索赔，由此产生刑民交叉的问题。

    对于该类问题，笔者认为，刑案中所认定的犯罪金额，并不能简单类推到民事案件中受害人的损失，刑法和民法拥有本质上的区别，无论是解释体系还是评价体系，尤其是在虚拟货币的问题上，司法机关还是要坚定不移的支持党和国家的政策，不应在虚拟货币的性质认定上，有任何偏移。

    如上文所言，盗窃虚拟货币后未销赃，如果涉及刑民交叉，在民案中，全部不应认定为其遭受了损失，因为对于虚拟货币的价值，我们国家政策是完全持否定态度的，客观上没有损失，受害人就不存在索赔的权力基础，事实上只能认定为被害人的一串哈希数值被其他人获得，这是第一种情况。第二种，盗窃虚拟货币后销赃，并获取赃款，然追缴赃款后并没有完全达到销赃的数额，两者之间的差额，是否能够认定为被害人损失的问题，虽然学界存在各种学说上的争议，笔者认为自2021年十部门意见下发后，就应当定分止争，民法范畴内，虚拟货币因违背公序良俗而当然的不应具备法律所认可的价值，且作为非法活动，其各类约定不具备履行性，故追缴赃款与销赃数额之间的差额，不应认定为被害人的损失，否则将与我国对虚拟货币的政策定性相左，另外，对于追缴的赃款是否应当还给被害人，笔者也是持否定态度的。试想，销赃行为的过程是，被害人持有的虚拟货币，被他人变现为人民币，该部分为赃款，被害人本人将虚拟货币变现为人民币的行为法律都不予以保护且被认定为非法活动，第三人将被害人持有的虚拟货币变现的行为，就更不可能受法律保护，故该部分赃款应当上交国家，被害人不具备所有权。

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执行主任：鄢波