目录

1. 倪某晶等人诈骗案

——设局诈赌行为性质的认定

2. 郭某峰等开设赌场案

——准确区分开设赌场行为与诈骗行为

3. 黄艺等诈骗案

——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪？

4. 王红柳、黄叶峰诈骗案

——设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？

5. 史兴其诈骗案

——利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性

入库编号

2024-03-1-222-008

倪某晶等人诈骗案

——设局诈赌行为性质的认定

一、基本案情

2015年12月，被告人倪某晶与被害人刘某相约赌博，倪某晶经与被告人陆某某事先预谋，由陆某娟假设赌局，被告人朱某劲等人扮演赌徒，被告人陈某甲扮演赌场借款人，被告人陈某乙负责使用专用工具“出千”诈赌。倪某晶将刘某诱至赌局，伙同其他被告人共同假装赌博，刘某不断下注，在一个多小时内“输掉”人民币约200万元（币种下同）。刘某为归还“赌债”，其本人及亲友共计向倪某晶转账188.7万元。倪某晶收款后，将部分钱款交由陆某娟分赃，大部分被倪某晶花用。2019年1月，陈某乙陪同被刘某向公安机关报案，并如实供述犯罪事实。同年3月，倪某晶、陆某娟、朱某劲、陈某甲等人陆续被抓获归案。

上海市静安区人民法院于2019年12月27日作出（2019）沪0106刑初1720号刑事判决：被告人倪某晶犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元（其余判项略）。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

二、裁判理由

本案争议焦点为被告人倪某晶等人的行为构成赌博罪还是诈骗罪。赌博罪中的赌博行为，本质上是一种射幸行为，其偶然性注定了赌博的胜负是待定的。本案中的“赌博”，只是倪某晶等人非法占有他人钱财的手段，胜负完全可以由倪某晶等人通过专用工具予以控制。倪某晶等人分工明确，设计虚构赌博场景，针对特定对象刘某，以进行赌博为诱饵，以控制赌局胜负的方式非法占有他人钱财，倪某晶等人的行为均符合了诈骗罪构成要件。

三、裁判要旨

被告人以非法占有为目的，通过设置虚假赌局控制输赢结果，让被害人产生正在参与真实赌博、存在赢钱可能的错误认知，诱骗被害人不断付出赌资，上述设局诈赌行为不具有赌博射幸行为的偶然性特征，而是符合了诈骗罪构成要件，应当按照诈骗罪定罪处罚。

入库编号

2024-06-1-286-001

郭某峰等开设赌场案

——准确区分开设赌场行为与诈骗行为

一、基本案情

2015年8月至2017年5月，被告人郭某峰先后成立多家公司，购买“某购”网络购物平台，并对平台功能进行调整修改，将平台更名为某山平台。郭某峰以上述公司为依托，以购物升级为名，以私设赔率等方式，组织他人利用重庆某彩票开奖结果进行竞猜赌博，变相接受参与人员投注，从中获利。被告人郭某仙、江某敬为某山平台下级代理商，利用平台组织人员开展网络赌博活动，形成总负责人、总经理、总监、经理、业务员多个层级的规模化赌博犯罪集团。郭某峰、郭某仙、江某敬等人以公司名义大量招聘业务员，由总监、经理对业务员进行培训，并对赌博犯罪活动进行指导和管理。业务员通过网络寻找有参与赌博意向的人，向其推荐某山平台的购物升级操作模式：在平台促销升级区购买茶叶、红酒等促销商品后，可获得猜奇偶（“江山”或“美人”）或者拆红包的升级机会，升级成功可再获得原价60%的商品或现金奖励，可以直接提货或者将本金和奖励金提现盈利，升级失败只能获得原购商品。郭某峰与代理商等各层级人员按事先确定的不同比例分成获利。经司法审计，至2018年4月，以郭某峰等人为首的赌博犯罪集团利用涉案平台开展网络赌博业务，某山网络平台共计开设发生盈亏的网络赌博账户32440个，郭某峰等人从中共获利174769855.3元。

安徽省合肥市中级人民法院于2021年12月22日作出（2019）皖01刑初57号刑事判决：被告人郭某峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五百万元（被告人郭某仙等26人的定罪量刑及违法财物处置部分略）。宣判后，郭某峰等14人提出上诉。安徽省高级人民法院于2023年7月3日作出（2022）皖刑终48号刑事判决：一、撤销安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01刑初57号刑事判决；二、上诉人郭某峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一百万元（郭某仙等人的定罪量刑及违法处置部分略）。

二、裁判理由

法院生效裁判认为：在案证据证实郭某峰等人以购物为名，通过网络招揽他人到其搭建的某山网络平台参与购物升级活动，参加者根据升级规则竞猜购买奇偶，网络平台根据重庆某彩票开奖彩票尾号的奇偶性来确定升级成功与否，再根据事先确定的奖惩方案决定升级活动的盈亏。在案参与升级活动的人证实系为了赚钱而参加购物升级活动，并非为了实际购物，参加者也基本知晓升级活动的规则及参考依据。虽然在案证据证实郭某峰等人为引诱他人参与购物升级活动有虚假陈述行为，但在案证据不能证实郭某峰等人在每次升级活动中均有篡改竞猜结果的行为，即使在微信群里制造气氛的“指导老师”也无法猜中结果，只是制造气氛引诱参加者继续参与升级活动。本案竞猜对象的结果是客观明确的，具有随机性、偶然性；参加者对中奖规则以及升级赔率是明知的，并未陷入错误认识而处分自己财物。在案证据显示参加者在升级活动中几乎都曾有过盈利，且属于多次反复参与活动，审计报告还显示少部分参加者最终获利，故郭某峰等人实施的购物升级行为符合赌博活动的射幸规则。综上，郭某峰等人系以营利为目的，建立赌博网站，接受投注，吸引社会公众参与赌博活动，其行为构成开设赌场罪。故二审法院依法作出如上裁判。

三、裁判要旨

应准确区分开设赌场与诈骗行为，注重从参与人主观是否陷入错误认识进而处分财物进行判断。两罪在犯罪构成上有本质区别。从主观方面看，参与赌博人员明知赌博活动规则，其处分自己财物时未产生错误认识，交付财物时明知处置后果；而诈骗犯罪的被害人对活动规则或内容并不了解，其在处分财物时产生了错误认识，导致主动交付财物给犯罪分子，且有时并不了解处置后果。

《刑事审判参考》第451号

黄艺等诈骗案

——设置圈套诱人参赌，以打假牌的方式“赢取”他人钱财的行为构成赌博罪还是诈骗罪?

一、基本案情

2004年10月，被告人黄艺、袁小军为偿还因赌博欠下的债务，共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式骗取他人钱财。二被告人约定由黄艺物色被骗对象，由袁小军负责约请帮助打假牌的人。此后，黄艺多次与在外经营业务的“长天数码港”业主、本案被害人姚某某电话联系，谎称请姚某某返家，当面商谈买卖煤矿的有关事宜。2004年11月4日，姚某某从成都返回叙永县，黄艺即邀请姚某某于次日一起共进晚餐，同时通知袁小军约请帮助打假牌的人。11月5日下午，被告人刘小冬、方开强应邀来到叙永县，黄艺在叙永县城“国香”茶楼检验刘小冬、方开强打假牌的技能后，表示满意。随后，黄艺按事先的预谋，于当晚请姚某某吃饭。为不致引起姚某某的怀疑，黄艺向姚某某介绍刘小冬、方开强时，谎称二人是“经营煤炭生意的老板”。席间，黄艺又电话通知被告人刘昌敏、袁小军前来共进晚餐。饭后，大约18时，黄艺邀已有醉意的姚某某到“碧於蓝”茶楼喝茶打牌。先由刘昌敏、刘小冬与姚某某用扑克牌玩“斗地主”（一种赌博形式），黄艺为掩饰骗局，提出与姚某某合伙占一股。在打牌过程中，刘小冬以欺诈手段控制大小牌，仅两小时，姚某某就输掉现金一万多元，并欠债十余万元。随后，黄艺等人鼓动姚某某换种方式，改玩“打闷鸡”（一种赌博形式），以便把输的钱赢回来。之后，黄艺、刘小冬和方开强仍以欺诈手段控制牌局。23时50分左右结束赌局时，姚某某已输掉58万元，其中，欠刘昌敏13万元，欠方开强44万元。

泸县人民法院认为，被告人黄艺、袁小军、刘昌敏、刘小冬、方开强以非法占有为目的，合谋采用虚构事实隐瞒真相的办法，设置圈套诱骗姚某某参赌，在赌博中使用诈赌伎俩弄虚作假骗取姚某某现金15万余元和轿车2辆，共计价值56万余元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，检察院的指控成立。五被告人及其辩护人所持本案应定赌博罪的理由，与庭审查明的事实不符，法院不予采纳。被告人黄艺、袁小军起到了组织策划的作用，系本案主犯，依法应按其组织策划之犯罪处罚。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在本案中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人黄艺在司法机关尚未掌握本案犯罪事实之前，主动供述其犯罪事实，可视为自首。被告人袁小军归案后，提供同案人刘小冬的下落线索，对公安机关抓获刘小冬起到了协助作用，可视为立功。被告人刘昌敏归案后，提供他人犯罪线索，经查证属实，具有立功情节。鉴于赃物已追回，减轻了对社会的危害程度，可以对五被告人酌情从轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节，以及在共同犯罪中的地位和作用，均可减轻处罚。

据此，依照刑法第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条第一款之规定，于2006年10月19日判决如下：1．被告人黄艺犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金5万元。2．被告人袁小军犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。3．被告人刘昌敏犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金4万元。4．被告人刘小冬犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。

5．被告人方开强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金5万元。一审宣判后，各被告人在法定期限内未上诉，检察机关未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。

二、主要问题

本案审理中控辩双方对于犯罪事实没有争议，分歧焦点在于对被告人黄艺等人设计赌局圈套，以打假牌的方式“赢取”被害人姚某某钱财的行为如何定性。

三、裁判理由

以非法占有他人财产为目的，设置圈套诱人参赌并以欺诈手段控制赌局的输赢结果，从而骗取他人财物的，应以诈骗罪定罪处罚。司法实践中，对行为人事先设置骗局，诱使他人参与赌博并以欺诈手段控制赌局，使被诱骗者误以为自己是赌博输方，自愿交付财物的行为应如何定性，在处理上还存在一定的争议。本案的争议即属此类情况。黄艺等五被告人共谋设计赌局圈套，以打假牌的方式赢取被害人姚某某钱财的行为，是构成诈骗罪还是构成赌博罪，主要涉及在所谓赌博过程中诈骗罪与赌博罪的区分，也即设置圈套实施的赌博罪与以赌博为名实施的诈骗罪的区分，根据本案案情，我们认为应以诈骗罪定罪处罚。

理由如下：诈骗罪和赌博罪的行为人在主观方面都有非法获取他人财产的目的，客观上都会给他人财产造成损失，但两罪在行为特征和构成要件上的区别还是非常明显的。诈骗罪作为侵财类犯罪，主要侵害的是他人财产权益，因而刑法将其规定在分则第五章侵犯财产罪中，诈骗罪本质在于以骗取财，即行为人以直接占有他人财产为目的，采取虚构事实隐瞒真相的方法使被害人陷于认识错误而交付财产，整个行为过程都在诈骗行为人的掌控之下，对于被害人而言，在行为过程中往往由于犯罪人实施骗术陷于认识错误而对财产损失没有察觉，案发后，对被害人的财产权益应予保护，行为人对于被害人的财产损失应当予以返还或退赔。赌博罪保护的客体主要是社会风尚，因而刑法将其规定在分则第六章妨害社会管理秩序罪中，赌博犯罪中虽然也会伴有财产损失，但取财人营利目的的实现靠的是赌博活动具有的偶然性决定的输赢，参赌各方对可能造成的财产损失具有明确预知并接受相关的输赢结果，赌博罪没有被害人，案发后，参赌各方所非法获取的财产属于非法所得，法律不予保护，应予没收。

在现实生活中，赌博与欺诈经常是交织在一起的，一点骗术不使用的赌博并不常见，尤其是那些营业性赌场和职业型赌徒，但要注意把那种为了胜算更大而使用了一些骗术的赌博同单纯的诈骗区别开来。如果仅是为了使赢钱的概率更大，在赌博过程中夹杂一些骗术，主要还是凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财的，偶有作弊行为控制输赢结果的，并不改变其行为整体的赌博性质，仍然构成赌博。如果在所谓赌博过程中，行为人不是将骗术夹杂在赌博过程中，凭借运气和赌技赢取参与赌博者的钱财，而是采用骗术完全控制赌博过程，输赢结果完全被赌博一方或几方掌控，合谋骗取他方钱财的，则这种输赢胜败并不取决于偶然性的“赌博”，已经不再符合赌博的本质特征。因为赌博指的是就偶然的输赢以财物进行赌事或者博戏的行为，换言之，赌博的输赢一般取决于偶然事实，这种偶然性对当事人来讲具有不确定性，如果对一方当事人而言，若输赢结果事先已经人为控制，赌博输赢失却了偶然性，则不能再称之为赌博了。

根据刑法第三百零三条的规定，构成聚众赌博和以赌博为业型的赌博罪，其前提是行为人必须实施了具体的赌博行为，如果不能认定存在赌博行为，那么赌博罪自然无从成立。本案中，黄艺等五被告人出于诈骗姚某某的钱财以偿还其所欠赌债的故意，共谋设置赌局诱骗姚某某参加赌博并采用打假牌的方法控制输赢结果，由于输赢结果已被黄艺等人为控制，因而本案中的所谓“赌博”失却了赌博活动的本质特征，不应再认定为赌博行为。据此，以符合“聚众赌博”的法定构成要件为由而认定为赌博罪的观点不能成立。

从本案整个行为过程看，被告人黄艺等人虚构买卖煤矿的事实，并以此为由与被害人姚某某取得联系，谎称要与姚某某当面商议煤矿交易事宜，进而邀请姚某某吃饭，从姚某某本身讲，是去吃饭而非参加赌博，赌资未带只有随身的几千元钱，其他参加之人如刘小冬、方开强为了蒙骗姚某某，隐瞒了真实身份，对姚某某谎称是经营煤炭生意的老板，且均未携带赌资，这均不符合正常赌博的情形；之后姚某某被逐渐诱骗至牌桌，其间嫌注大多次表示不想再玩但囿于黄艺公安局领导的身份地位的影响，且黄艺还假意与姚某某合占一股，不敢得罪只能参加，输掉十几万元后准备停手，黄艺又进行“劝说”改换打法，最终在其他被告人打假牌的欺诈手段控制输赢结局的情况下，造成姚某某必然输钱的结果，最终输掉五十余万元，事后五被告人一起分赃。可见，本案完全是一场骗局，而非赌局。因此，黄艺等被告人诱使姚某某参加的“赌博”，已经不再是真正意义上的赌博，而是各被告人实施诈骗犯罪的具体方式。

运用欺诈手段控制牌局，被害人只有输、没有赢，使得被害人误认为运气不佳而“自愿”按照赌博规则交出钱财，属于一种以赌博为名、行诈骗之实的行为，完全符合诈骗罪的行为特征。从各被告人的主观方面考察，黄艺等被告人的主观目的就是为了一次性地非法占有他人大量财产，而不是赌博罪所要求的以赌博活动进行营利为目的，被告人黄艺、袁小军因欠赌债，遂共谋设计赌局圈套引诱他人参与赌博，并商定以打假牌的方式控制牌局骗取他人钱财。二人就此进行了明确分工，确定由黄艺引诱被骗对象参赌，由袁小军联系帮助打假牌的人。被告人刘昌敏、刘小冬、方开强在明知黄艺、袁小军意图的情况下参与犯罪，并具体实施了以打假牌的欺诈伎俩控制牌局骗取他人钱财的行为。综上可见，黄艺等五被告人主观上具有以欺诈手段非法骗取他人财产的诈骗故意。

关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定性，最高人民法院曾有两个相关批复，均认为应以赌博罪定罪。一是最高人民法院研究室1991年3月12日《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》），指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是最高人民法院1995年11月6日《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求退还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力相威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法实行数罪并罚。

”对于最高人民法院上述《电话答复》与《批复》是否适用本案的问题，我们认为，上述《电话答复》和《批复》针对的均是个案，具有当时的特定社会背景和具体的针对对象，主要是针对当时在火车站等一些公共场所设置圈套诱骗他人参赌，并使用一些欺诈手段从中获取钱财的案件。这种案件一般都是多人结伙在公共汽车站、火车站等公共场所公开进行，常见的是猜红、蓝铅笔，以猜中者赢，猜不中为输诱骗他人参赌，由于设赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。这种案件的行为对象具有不确定性和广泛性，一般涉及多名被害人，行为人主观上是以设置赌局进行营利活动为目的，而且一般每个被害人的钱财损失并不大且易起冲突，对此类案件根据其社会危害程度，从罪刑相适应角度出发，以赌博罪定罪处罚是恰当的。因为如果按诈骗罪定性，一旦起冲突，就转化为抢劫罪，如此定罪处罚显得过于苛刻，容易造成罪刑不均。可见，上述《电话答复》和《批复》针对的均是那些整体上属于赌博活动，在赌博活动中运用了一些骗术，但不影响整个赌博活动的性质，属于赌中有诈的情况。

而本案是骗中有赌，5名被告人的目的非常明确，从预谋到实施均是为了骗取钱财，是通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，整个犯罪过程就是以赌博为名义的诈骗，不同于在赌博活动中采取小伎俩诈取钱财，被害人姚某某开始也没有赌博的想法，不是自愿参与到赌博中，而是碍于黄艺公安局副政委的身份被迫参与，且本案犯罪数额较大，从罪刑相适应的原则角度，也应定诈骗罪。因此，本案情况与上述《电话答复》和《批复》针对的情形不符，不能适用上述《电话答复》和《批复》的相关规定。

另外，从刑事政策角度出发，大部分以赌博为名实施诈骗的行为，并不符合聚众赌博、以赌博为业和开设赌场的赌博罪构成要件，如果将以赌博为名实施诈骗的行为认定为赌博罪，可能会造成放纵此类比赌博犯罪的社会危害更重的犯罪行为的后果。从法律公正上讲，本案中被害人姚某某是被诱骗、受胁迫参赌的，其本身并无主动赌博的故意，如果以赌博罪认定，一方面会造成被害人的财产损失无法弥补，因为赌博是非法的，被骗财产会被作为赌资没收，对被害人不公平；另一方面，也会导致此类案件中的被害人顾忌自身被迫究赌博的违法责任，从而不愿意报案、检举揭发，造成这类严重的欺诈犯罪难以被追究的状况，这对于维护社会治安，保护被害人权益，惩治这类犯罪不利，有违法治的公平正义。

综上所述，从整个行为过程看，五被告人通过只赢不输的所谓赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是达到非法占有他人钱财目的的手段，其不仅设置圈套诱使他人参赌，而且使用欺诈手段控制输赢结果，骗取特定被害人的信任使其“自愿”依赌博规则，认赌服输交付巨额钱财，应当属于一种以赌博为名实施的诈骗犯罪，完全符合诈骗罪的犯罪构成，故应以诈骗罪定罪处罚，法院作出的判决是正确的。

刑事审判参考 第836号

王红柳、黄叶峰诈骗案

——设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？

一、基本案情

2011年10月12日上午，程某电话联系被告人王红柳，询问下午是否有赌局，其表示愿意参与赌博。王答复等其联系好人后再通知程某。王红柳因想起被告人黄叶峰可以通过在自动麻将机上做手脚控制赌博输赢，遂萌生与黄叶峰合伙以诈赌方式骗取程某钱财的想法。王红柳经与黄叶峰联系并共谋后，当日下午，由黄叶峰联系其他诈赌人员金某（另案处理）等人至约定赌博地点，并在自动麻将机内安装控制器，更换遥控骰子和带记号麻将，待安排妥当后联系王红柳，王红柳再约程某至上述地点进行赌博。自当日下午至晚上，王红柳、黄叶峰、金某等人通过操作控制器的方式控制赌博输赢，共赢得程某现金人民币（以下币种同）19000余元、赌债40 000元。案发后，黄叶峰家属退缴违法所得9000元。金山区人民法院认为，被告人王红柳、黄叶峰以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取程某钱款共计19000余元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。王红柳、黄叶峰到案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。黄叶峰积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，金山区人民法院判决如下：1．被告人王红柳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。2．被告人黄叶峰犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以没收；违法所得予以追缴、没收。一审宣判后，被告人王红柳、黄叶峰均没有提出上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1．设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？

2．涉案赃款如何处理？

三、裁判理由

（一）设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗

1．从法理分析，设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征。设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果，被害人程某以为是在赌博，实际上王红柳等人是在骗取钱财。

从具体犯罪构成要件分析，王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后，即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意，并付诸行动，经与被告人黄叶峰共谋后，由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果，并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款，可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的，符合诈骗罪主观特征。客观上，王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚，另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任，从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”，从而不仅将自己带来的19000余元输光，还欠下赌债4万元。因此，本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式，是以赌博为名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。

关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分，有观点认为，“赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、案中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪”。该观点获取了理论界和实务界的普遍认同。参照这种观点，本案中，由于赌博输赢完全控制在王红柳等人中，王红柳等人是以赌博为名，操作赌博输赢并以此非法占有程某财物，且数额较大，因此，其行为构成诈骗罪。当然，在数额认定上，应当以实际损失数额为准，即19 000元。

2．正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性，1991年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，实践中理解不一：一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而具体赌博行为与平常、无异；另一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们认为，对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为，应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的，该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌者以猜中者赢，猜不中者为输诱骗他人参赌，由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所，犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人，主要侵害的是社会管理秩序，且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱，虽然存在一定欺诈手段，但十赌九骗，赌博中采用一些欺骗手段也很正常，因此，《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。

我们认为，两个文件针对的都是发生在公共场所，即被害对象为不特定被害人的情形，这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序，因此，两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而，本案中，王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性，其欺骗对象具有特定性，因此，不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止，另据了解，最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研，拟对文件规定的内容进行修正，即对以控制输赢的方式诱骗他人参赌的行为，不管是否发生在公共场所，均以诈骗罪定性。

（二）赃款处理

“设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性，之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧，有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为，如果将此类案件定性为诈骗罪，则与被告人相对的一方应当认定为被害人，即被告人通过赌博欺诈获取的钱财（即赃款）应当发还被害人，然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人，赃款发还赌博参与人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题，有观点建议，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款；但也有观点主张，对于此类案件宜定性为赌博罪，这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收，如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

对于此类案件中的赃款，我们认为，应当区别不同情况进行处理：第一种情况，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。本案中，被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜，并表示自己具有赌博意愿，并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博，可见程某具有赌博意愿，且积极参与赌博，对其赌博行为应当予以打击，即对其所输钱财应当认定为赌资，可以借鉴抢劫赌资的情况，予以追缴没收，并在刑事判决书中一并作出表述，即违法所得予以追缴没收。

《刑事审判参考》第837号

史兴其诈骗案

——利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性

一、基本案情

2010年12月，被告人史兴其购得用于赌博作假的透视扑克牌及隐形眼镜，预谋在赌博中使用。12月29日下午，史兴其趁在某县某镇茗桂华庭21-3-101室许霞家中赌博的机会，将作假用的透视扑克牌放于许霞家中。次日晚9时许，史兴其又到许霞家中，用该透视扑克牌与张学松、陈平、曹小林一起以打“梭哈”的形式进行赌博。晚上11时许，唐鸣到了赌博现场，曹小林离开，由唐鸣、李荣建参与赌博，史兴其在赌博过程中继续佩戴隐形眼镜。至赌博结束，史兴其共赢得现金48000元，其中20000元出借给唐鸣。某县人民法院认为，公诉机关指控被告人史兴其的行为构成诈骗罪，事实不清，证据不足，罪名不能成立。首先，史兴其在赌博中使用的透视扑克牌与隐形眼镜未能找到，该隐形眼镜和透视牌在赌博中能起到怎样的作用并不明确。该部分事实仅有被告人的供述，无其他证据佐证。其次，史兴其何时戴上隐形眼镜进行诈赌的事实只有史兴其本人的供述予以证实，而史兴其的供述在侦查阶段已出现反复，故史兴其何时戴上隐形眼镜诈赌，以及诈赌所赢钱款数额的事实均无法确定。综上，公诉机关指控史兴其在开始赌博前已戴上隐形眼镜诈赌，当晚赢取钱款的事实无法认定，从而无法确定史兴其诈骗钱财的数额是否达到诈骗罪的如入罪标准，公诉机关指控史兴其的行为构成诈骗罪的罪名不能成立。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项之规定，宣告被告人史兴其无罪。

一审宣判后，浙江省某县人民检察院提出抗诉。具体理由是：被告人史兴其对其诈赌过程的多次供述真实可信；在案的其他证据对史兴其的有罪供述能加以印证；史兴其翻供的辩解不真实，有悖常理，不应采信。因此，一审法院宣告被告人史兴其无罪系证据采信错误导致事实认定错误、适用法律不当，建议依法改判。湖州市中级人民法院经二审审理认为，原审被告人史兴其利用隐形眼镜及透视扑克牌诈赌，骗取他人钱财，数额较大，其行为构成诈骗罪。

关于抗诉及辩护意见，经查：(1)史兴其佩戴隐形眼镜参与诈赌，事后被人发现，并被查扣透视扑克牌和隐形眼镜一节事实，有史兴其在公安机关的供述予以证实，且其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、曹小林的陈述以及证人郑善魁、金石荣证言的证实。史兴其翻供称其是在赌博快要结束时戴上隐形眼镜的辩解，与查明的事实不符，不予采信；史兴其通过诈赌的方式控制输赢，从而骗取钱财，其行为符合诈骗罪的特征，应当按诈骗罪定罪处罚。(2)史兴其通过诈赌赢得48 000元的事实，有史兴其的供述予以证实，其供述能够得到被害人唐鸣、陈平、李荣建陈述的印证，史兴其当庭辩称其仅赢得2000元至3000元的意见，与查明的事实不符，不予采信。(3)史兴其因犯故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，在缓刑考验期间因赌博和本案诈骗行为已被撤销缓刑，决定执行原判刑罚有期徒刑三年{因本案已被公安机关行政拘留的时间可折抵刑期。据此，湖州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：1．撤销浙江省某县人民法院一审刑事判决。2．原审被告人史兴其犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元，与前罪有期徒刑三年并罚；决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金一万元。

二、主要问题

利用自己准备的特定赌具控制赌博输赢行为的定性？

三、裁判理由

本案在审理过程中，对被告人史兴其的行为定性，存在两种不同意见。一种意见认为，史兴其的行为构成赌博罪。其理由：一是1991年3月12日最高人民法院研究室在《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》，现已废止）中明确规定：“对于行为人以营利为目的：设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”二是1995年11月6日最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）中明确规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”本案中，史兴其在赌博过程中设置圈套，获取钱财，其行为符合《答复》和《批复》中规定的情形，应当认定为赌博罪。另一种意见认为，史兴其以非法占有为目的，在赌博过程中，通过使用透视扑克牌和特制隐形眼镜控制赌博输赢，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。

我们同意后一种意见。具体理由如下：诈骗，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取他人财物的行为。诈骗的实质在于被害人基于行为人的欺诈行为产生错误认识，进而“自愿”处分财物。而赌博遵循的是一种射幸规则，其输赢带有相当大的不确定性和偶然性，是行为人所不能掌控的。赌博活动有时虽然也掺杂一些欺诈行为，特别是在利用赌博骗取钱财的犯罪案件中，赌博行为与欺诈行为交织在一起，导致定性困难。

对于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的行为，不能简单机械地套用《答复》和《批复》，而应当结合赌博罪和诈骗罪的基本特征，根据欺诈行为在整个犯罪过程中的地位和作用进行分析。司法实践中，根据欺诈行为在犯罪过程中的地位和作用不同，可以将利用赌博骗取钱财的犯罪行为分为圈套型赌博犯罪和赌博型诈骗犯罪。圈套型赌博犯罪，即《答复》和《批复》中规定的犯罪类型，是指通过采用设置圈套的方式诱骗他人参赌的犯罪，行为人实施犯罪的目的在于通过赌博进行营利，虽然行为人在赌博过程中采用了一些欺诈的行为，但是该欺诈行为是为了诱骗他人参赌，保证赌博的顺利进行而实施的，赌博的输赢主要还是靠行为人掌握的娴熟的赌博技巧，并且依靠一定偶然性来完成的，行为人并不必然拴制赌博输赢。对于此种类型的犯罪行为，应当以赌博罪定罪处罚；而赌博型诈骗犯罪又称为“诈赌”犯罪，其与圈套型赌博犯罪的相同之处在于行为人在赌博过程中也采用了欺诈的手段，但是二者具有本质的区别。在赌博型诈骗犯罪中，行为人在主观上是以非法占有为目的的，客观上采用了欺诈的手段弄虚作假，支配、控制赌局的输赢，单方面确定赌博胜败的结果，使被害人基于错误认识，误认为自己运气不佳而“自愿”交付财物给行为人。此种行为属于以赌博之名，行诈骗之实的行为，实质上符合诈骗罪的构成要件。

具体联系本案，被告人史兴其以非法占有为目的，事先购买了诈赌所用的透视扑克牌和特制隐形眼镜，并提前将扑克牌放入赌博的场所。在赌博过程中，史兴其佩戴特制隐形眼镜，能够看到其他人手中的扑克牌和桌面上的扑克牌的点数，并根据牌的点数大小决定是否加注；而且按照被害人供述和证人证言中提到的“其中有几局牌按照常理史兴其是不可能赢的”情况分析，史兴其采用欺诈的手段已经掌控了赌局输赢的结果，被害人是在完全不知情的情况下“愿赌服输”，而“自愿”按照赌博规则将钱财交与史兴其。因此，史兴其的行为不符合《答复》和《批复》中规定的情形，而是属于典型的赌博型诈骗犯罪，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。二审法院对其以诈骗罪定罪处罚是正确的。