入库编号：2024-06-1-309-001

一、基本案情

2016年底至2018年，被告人蒋某某伙同他人为牟取非法利益，在境内外相互勾结、分工协作，向多人出售身份信息虚假的缅甸联邦共和国护照，并组织多人多次从中缅边境通过便道或持身份信息虚假的缅甸联邦共和国护照出入境，参与共同犯罪违法所得超过人民币100万元。

2018年5月10日，蒋某某在香港特别行政区获悉涉案同伙被抓获后，仍按照预定航班返回上海市，并与他人约定回上海市后见面商谈、找人咨询，当晚到达浦东国际机场候机楼时被公安人员抓获。到案后蒋某某如实供述犯罪事实，声称自己回到上海市后准备去投案自首。

上海市第一中级人民法院于2020年1月17日作出（2019）沪01刑初31号刑事判决：被告人蒋某某犯组织他人偷越国(边)境罪，判处有期徒刑九年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。宣判后，在法定期限内没有上诉、抗诉。判决已发生法律效力。

二、裁判理由

法院生效裁判认为：被告人蒋某某多次组织他人偷越国（边）境，组织他人偷越国（边）境人数众多，参与共同犯罪违法所得数额巨大，其行为已构成组织他人偷越国(边)境罪。蒋某某系从香港特别行政区抵达上海市时被公安机关在机场抓获。根据蒋某某的供述、相关证人证言以及微信联系记录，蒋某某并未主动打报警电话投案或者委托家人、朋友代为投案，而是心存侥幸，约他人见面商谈、找人咨询、打招呼，本案证实蒋某某自动投案的证据不足，依法不能认定其有自首情节。故法院依法作出上述判决。

三、裁判要旨

判断行为人是否确已准备去投案，应当审查被告人投案的意思表示是否具有明确性、连续性，准备行为是否具有必要性、及时性和现实可能性，证据上是否达到“确已”的程度，综合判断被告人是否具有自动投案的意愿。

一、基本案情

被告人赵春昌，男，1960年2月10日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪于2006 年2月23日被逮捕。河南省安阳市人民检察院以被告人赵春昌犯故意杀人罪，向安阳市中级人民法院提起公诉。被告人赵春昌及其辩护人对犯罪事实没有异议，但辩护人提出被告人有自首情节，应当从轻处罚。安阳市中级人民法院经公开审理查明：2006年1月31日下午3时许，被告人赵春昌酒后到本村李卫东的小卖部去玩，与正在打扑克的李梅菊发生口角，赵春昌遂拿起灶台上的一把菜刀，照李梅菊头部连砍数刀，李梅菊经抢救无效死亡。

经法医学鉴定，李梅菊系他人用“菜刀类”锐器多次砍击造成严重颅脑损伤而死亡。另查明，被告人赵春昌作案后四处躲藏、逃窜。其间，河南警方给赵春昌之妻韩志云做工作，要求韩协助公安机关抓捕赵春昌或者规劝赵春昌投案自首，韩志云允诺并于2006年2月3日赶到其娘家吉林省辽源市。2006年2月8日河南警方根据韩志云提供的地址，到辽源市山湾乡赵春昌的岳母盛秀兰家，要求盛秀兰及其家人协助公安机关抓捕赵春昌或者规劝赵春昌投案自首。

2006年2月9日凌晨3时许，赵春昌逃至盛秀兰家，其妻韩志云遂给赵春昌做工作，规劝赵投案自首，赵春昌同意投案，韩志云遂将此情况电话报告给河南警方，河南警方即通知辽源警方。同时，盛秀兰亦安排儿媳李书芳报警，并到村口带领随后赶到的辽源警方来家中将赵春昌抓获归案。安阳市中级人民法院审理认为，被告人赵春昌与他人发生矛盾后，故意持械杀人，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。被告人虽有自首情节，但不予从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第六十七条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，判决如下：被告人赵春昌犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，被告人赵春昌不服，以被害人有过错，其有自首情节，量刑重为由提出上诉。其辩护人提出，本案被害人有一定过错，被告人有自首情节，真诚悔罪，愿意积极赔偿，应从轻处罚。河南省高级人民法院经审理认为，被告人赵春昌故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，且其所犯罪行极其严重，应依法惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。赵春昌的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定驳回上诉，维持原判。并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人赵春昌仅因琐事即公然持菜刀杀死一人，其行为已构成故意杀人罪。其犯罪手段凶狠，情节恶劣，后果严重，应依法惩处。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。但鉴于被告人赵春昌有自首情节，对其判处死刑，可不立即执行。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第四条之规定，裁定不核准并撤销河南省高级人民法院（2006）豫法刑二终字第413号维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵春昌死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定，发回河南省高级人民法院重新审判。

二、主要问题

如何认定“经查实确已准备去投案”的自首?

三、裁判理由

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）项规定，自动投案除了典型的犯罪嫌疑人主动、直接向司法机关投案外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”情形。可见，该规定放宽了自动投案的时限，在一定程度上降低了自首的认定标准，有利于鼓励犯罪人悔过自新，作出积极的选择，也有利于分化瓦解共同犯罪人，及时破案，节省司法资源，符合刑法设立自首制度的意旨。

从本质意义上讲，自动投案必须是犯罪嫌疑人实施犯罪行为后，主动将自己有效地置于司法机关的控制之下，自愿承担相应的法律后果。自动投案体现了犯罪嫌疑人具有一定的认罪态度，反映了人身危险性的降低，这是刑法规定对自首从轻、减轻或者免除处罚的主要依据。自动投案的自动性的认定，由于投案对象、投案时间、投案方式、投案动机的不同，在实践中表现也会有异。审判实践中，对于“准备去投案”如何认定，在司法中存在一定难度，因为这和犯罪嫌疑人正在投案途中被抓获的情形不同，后者毕竟已有明显的自动投案行为，认定相对容易，而前者则不然，由于犯罪嫌疑人尚未来得及实施去投案的行为，准备去投案作为一种内心意思要进行准确判断确实需要仔细分析。

根据《解释》关于“经查实确已准备去投案，被公安机关捕获的，应当视为自动投案”的规定，结合审判实践，我们认为，“经查确实已准备去投案”的情形视为自动投案的，必须具备以下条件：

第一，从主观上讲，犯罪嫌疑人要有真实的投案意愿，即不论出于何种投案动机，犯罪嫌疑人本人必须具有自动投案的意志。具体而言，在认识因素方面，犯罪嫌疑人要具有主动到案接受司法机关处理的意思表示；在意志因素方面，准备投案的行为不违背其本人的意志。

第二，从客观上讲，犯罪嫌疑人要有准备投案的客观表现，这是认定准备投案的关键，如在投案自首之前准备钱物，妥善安排后事，在紧急情况下保护现场、抢救被害人等待警方到场等，当确有证据充分证明其有为投案而作准备的行为表现，才可认定准备投案。

第三，犯罪嫌疑人没有实施自动投案行为是因为被公安机关及时抓获，也就是说，如果没有公安机关的及时介入，犯罪嫌疑人将会实施向有关机关主动投案的行为。

第四，主、客观相一致，且必须有证据证实，这是《解释》规定“经查实确已准备去投案”的必然要求。尤其是对于尚未来得及向有关单位或有关负责人员表明投案意愿即被抓获的情况，对此，一般应从抓获时犯罪分子是否进行反抗、是否有准备外逃的迹象，其他证人关于犯罪嫌疑人被抓获前言行的证言、犯罪嫌疑人是否有准备投案的客观表现等方面进行综合审查判断。总体上讲，“准备投案”不能仅是犯罪嫌疑人的一种纯心理活动，必须有一定的言语或行为表现来进行佐证。至于是否必须要有行为表示，则要看当时的具体情况，如果仅有愿意投案的言语表示，而时间和条件又允许，却在没有正当理由的情况下一直无任何去投案的行为迹象，就难以认定属于准备投案。这一点与犯罪预备有类似之处，犯罪预备之所以具有可罚性，正是因为该为实施犯罪行为做准备的行为已能清楚地表明犯罪分子的犯罪意图。同理，犯罪嫌疑人被抓获之前的准备投案的言行，也必须能够反映其具有投案的真实意图。

本案犯罪嫌疑人赵春昌在其犯罪事实已被公安机关发觉后外逃期间，其亲属应公安机关的要求，规劝赵春昌投案自首，赵同意投案，其亲属遂将赵愿意投案的情况报告警方，并到村口带领公安人员到家中将在家中等候的赵春昌抓获归案。可以看出，在主观上，赵春昌已经明确表示同意投案；客观上，其亲属打电话将赵春昌投案的意愿通知警方并带领警方在家中将其抓获，赵春昌在被抓获时没有抗拒。上述情节均有证据证实，故足以认定被告人赵春昌“确已准备去投案”，并且赵春昌在归案后如实供认了自己的罪行，其行为符合自首的构成要件。因此，法院认定被告人赵春昌具有自首情节是正确的。

一、基本案情

绍兴市检察院以被告人徐勇犯故意杀人罪，向绍兴市中级法院提起公诉。

徐勇对指控的事实无异议。其辩护人提出，徐勇作案后自首，建议从轻处罚。法院经公开审理查明：2013年9月1日19时许，徐勇与其表兄陈文贤（被害人，殁年34岁）等人在浙江省嵊州市浦口街道东郭村陈文贤家饮酒时，因陈文贤怀疑徐勇此前想偷陈文贤妻子的电瓶车，二人发生争执并扭打。陈文贤持啤酒瓶击打徐勇头部，徐勇遂拔出随身携带的弹簧刀捅刺陈文贤胸、腹部数刀，致其右心房破裂而失血性休克死亡。另查明：徐勇作案后在亲属的规劝下，表示先回家与妻子告别再去投案，但回家后即醉倒，其亲属主动报案后，协助公安人员将昏睡的徐勇带至公安机关。次日，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。法院认为，徐勇持刀连续捅刺他人要害部位并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。检察机关指控的罪名成立，应予支持。被害人在本案中有一定过错，且徐勇犯罪后有投案意思表示并确已准备去投案，归案后能如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚。据此，依照《刑法》第232条、第67条第一款、第57条第一款之规定，以故意杀人罪判处被告人徐勇无期徒刑，剥夺政治权利终身。宣判后，徐勇以原判量刑过重为由提出上诉。浙江省高级法院经审理认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，裁定驳回上诉，维持原判。

二、主要问题

酒后作案，准备回家与亲属告别后再去投案，但回家后即醉倒，最终被公安人员抓获的，能否认定为“确已准备去投案”？

三、裁判理由

本案中，徐勇的亲属报案后，协助公安人员将因醉酒昏睡的徐勇带至公安机关，徐勇醒来后即如实供述了自己的犯罪事实，故能否认定为自首，关键在于其是否构成“自动投案”。根据《最高法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，自动投案除主动、直接向司法机关投案这种典型形式外，还包括“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获”等情形。该规定将各种虽然不完全具备典型自动投案特征，但同样体现了投案主动性和自愿性的投案形式规定为自动投案，有利于鼓励犯罪分子悔过自新，有利于侦查机关及时破案，有效节约司法资源，符合刑法设立自首制度的宗旨。

但在司法实践中，对于“确已准备去投案”如何认定，往往存在一定难度。主要原因在于，与被告人在投案途中被抓获等情形不同，“准备去投案”的被告人虽然有投案意愿，但仅仅实施了准备投案行为、尚未来得及投案即被抓获，此时必须通过其准备行为来判断是否确有投案意愿。我们认为，对这种“准备投案”的认定，应当强调的不仅仅是被告人的心理活动，更重要的是已经为投案实施了一定的准备活动，客观行为已经能够清楚地反映准备投案的主观心态。

具体而言，可以从以下几个方面认定被告人是否“确已准备去投案”：

（一）必须有准备投案的客观行为

正如仅有犯意表示不构成犯罪一样，准备投案不能仅仅是被告人的一种纯粹的心理活动或者单纯的意思表示。原因在于，主观意愿如果没有外化为客观行为，并不具有法律意义，不仅如此，由于缺乏客观行为，司法机关对于被告人的心理活动也无从查证。这就要求，被告人必须在投案意愿的支配下，为投案实施了一定的准备行为，并且有客观的事实、证据来加以证明。例如，被告人已向他人表示将要投案，但在时间和条件允许的情况下，却一直没有任何为投案做准备的行为，这种情形就不能认定为准备投案。

（二）准备行为必须是与投案相关的必要行为

被告人作案后总会实施一系列活动，有的被告人归案后则辩称这些活动是为投案做准备。在这种情况下，就需要准确界定准备行为的范围。从司法实践来看，可以归入投案准备的行为主要有两类：一是为投案准备工具、创造条件的情形，如了解投案对象和场所路线，为投案准备交通工具、生活用具，请求父母、亲友陪同投案，正在书写供词准备带去投案，因受伤等原因正在寻找他人代为投案，等等；二是为投案解除后顾之忧、安排后事的情形，如投案前与亲友告别，交代债权债务，安排赡养老人、抚养子女事宜，等等。一般来说，以上情形都可以认定为是与投案相关的必要行为。反之，对那些与投案并无直接关系亦非必要的情形，则不能认定为准备投案。如被告人归案后辩称．归案前正在四处查找同案犯下落，准备找到之后带着立功线索投案的，即便该辩解有其他证据支持，但由于此情形并非投案的必要准备行为，在投案时间上也不可预期，故一般不能认定为准备投案。

（三）准备行为必须能够清楚地反映投案意愿

即便准备行为是与投案相关的必要行为，也要对是否能够清楚地反映出被告人的投案意愿进行审查。有的准备行为能够较为明显地反映出被告人的投案意愿，如请求亲友陪同投案，但也有一些准备行为具有双重性质，如准备交通工具、与家人告别，既可能是为投案创造条件或者解除后顾之忧，也可能是为潜逃做准备。对这种情形，如果仅有被告人供述，缺乏其他证据有力印证的，由于所谓的准备行为并不能清楚地反映出投案意愿，一般就不能认定为准备投案。

（四）投案意愿必须具有连续性准备投案的情形

之所以能认定为自动投案，是因为被告人确实在投案意愿的支配下实施了准备投案的行为，只是由于被公安机关及时抓获等意志以外的原因，才未能进一步实施投案行为。易言之，如果没有客观因素介入，被告人将会最终实际投案。这就要求，被告人的投案意愿必须具有连续性，产生投案意愿、准备投案之后又改变初衷的，或者犹豫不决的，一般不能认定为准备投案。例如，被告人在原籍地作案后外逃，在亲属的劝说下准备投案而返回原籍地，但返回后一个月一直未去投案，后被公安机关抓获，被告人辩称准备投案，其亲属也能证明说服被告人返回原籍地准备投案的过程。

但是，所谓的“准备投案”竟然准备了一个月，这说明其投案意愿发生了变化。实际上，从客观行为看，被告人返回原籍地时确实是准备投案，但之后又放弃了投案意愿，所以不能认定为准备投案。又如，被告人确实是在准备投案途中被公安人员抓获，但在讯问时未能及时、如实供述犯罪事实，在多次讯问后才如实供述的，或者在抓捕时拒捕、逃跑的，都说明其投案意愿存在反复，一般也不能认定为准备投案。

（五）准备投案必须有相应的证据加以证明

对前述四个方面的审查认定，都离不开相应的证据。根据《解释》的规定，构成“准备投案”，必须要求“经查实确已准备去投案”，这里就存在一个证明标准的问题。对准备投案的证明标准当然不能要求过高，不能以“事实清楚，证据确实、充分”的定罪标准来衡量，但也不能动辄以有利于被告人为由，对其辩解在既无法查实也无法排除的情况下一概采信。因为《解释》强调，必须是“经查实确已准备去投案”，一方面要求“经查实”，另一方面要求被告人“确已”准备投案。对此，可以从被告人准备投案行为的客观表现、归案后供述的主动性和及时性、相关证人对被告人归案前言行的证言等方面进行综合审查判断。一般来说，被告人辩称准备投案，却提不出相应的证据线索，司法机关经查证也未发现确能证明其已为投案做准备的证据的，不能认定为准备投案。在有被告人供述及相关证人证言等证据证明被告人准备投案的情形下，必须认真审查言词证据的客观性、真实性、关联性，如分析供述与证言的印证关系、有无矛盾之处、供述与证言是否稳定、证言的制作时间、证人与被告人的亲疏利害关系，同时将言词证据与其他证据进行比对，审慎作出判断。

本案中，徐勇作案后回家途中，姐夫刘俊及外甥媳妇陈选洪均打电话劝徐勇自首，徐勇称先回家与妻子陈红燕告别再去投案，关于此节相关证人证言及徐勇的供述可相互印证；徐勇回家后因酒性发作，未来得及安排善后即醉倒昏睡，此时刘俊报案并带领公安人员赶来；公安人员赶到徐勇家时，发现徐勇烂醉如泥，陈红燕称本想用三轮车送徐勇去投案，但力气不够，公安人员遂将徐勇带回派出所，徐勇醒酒后即如实供述了犯罪事实。可见，徐勇作案后准备回家与家人告别后再去投案，有准备投案的客观行为，而且此行为系为投案解除后顾之忧、安排后事，属于与投案相关的必要行为，徐勇醒来后即如实供述了犯罪事实，其投案意愿是明确的、连续的，以上事实除徐勇的供述外，还得到了其亲属和公安人员证言的印证。故一、二审法院根据已查明的事实、证据认定徐勇的行为属于“经查实确已准备去投案”，并结合其如实供述罪行，而依法认定为自首，是正确的。

一、基本案情

渭南市人民检察院以赵新正犯故意杀人罪，向法院提起公诉。赵新正对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，但辩称其写了自首材料，系在准备投案时被公安机关抓获。其辩护人提出，赵新正系在准备投案途中被公安机关抓获，应当认定为自首，请求从轻处罚。

法院经公开审理查明：2009年11月30日8时许，被害人马西滨（殁年31岁）到陕西省渭南市开发区夕阳红敬老院向被告人赵新正催要欠款时，二人发生争执，赵新正持匕首朝马西滨胸部等处捅刺数刀，致马西滨当场死亡。随后，赵新正将马西滨的尸体拖至卫生间，又驾驶马西滨的轿车将马的手机、手表、钱包等随身物品抛扔在前往西安市临潼区的路上，并将该轿车弃于临潼区常堡建材市场一门店前。之后，赵新正返回，在卫生间用菜刀将马西滨的尸体肢解，将尸块、作案用的匕首、肢解尸体用的菜刀、马西滨所穿衣服等物分别装入家中两个皮箱及纸袋内，并于次日凌晨抛于渭河中。

法院认为，被告人赵新正持械杀死被害人马西滨，其行为构成故意杀人罪。赵新正杀人手段残忍，情节特别恶劣，依法应予惩处。对赵新正及其辩护人所提赵新正有自首情节的辩解、辩护意见，经查，赵新正被抓获时，公安人员从其身上提取到其于2009年12 月1 日书写的“投案自首情况说明”，但2009 年12 月3 日3 时许，公安人员在和赵新正通话，敦促其投案时，赵新正并未明确表示其要投案，且当日18 时许，公安人员在西安市将其抓获后，其也未供述自己准备投案，故在案证据不能证明赵新正系在投案途中被公安机关抓获，不能认定其有自首情节。据此，依照《刑法》第232 条、第56 条第一款、第36 条第一款之规定，以被告人赵新正犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。

一审宣判后，赵新正上诉，提出其有自首情节，请求从轻处罚。

陕西省高级人民法院经公开审理认为，上诉人赵新正不能正确处理债务纠纷，持械杀死他人，并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段凶残，情节特别恶劣，社会危害性极大，应当依法严惩。关于赵新正的上诉理由，经查，虽然赵新正在被抓获时从其身上提取到其书写的“投案自首情况说明”，但公安机关出具的“敦促赵新正投案自首的证明”及证人徐德仓的证言均证实赵新正尚无投案自首的准备，不能认定其有投案自首情节。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，陕西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十几条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核认为，被告人赵新正不能正确处理债务纠纷，持刀杀死被害人马西滨并肢解尸体，其行为构成故意杀人罪。赵新正犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应当依法严惩。第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第二条第一款之规定，裁定核准陕西省高级人民法院维持第一审以故意杀人罪判处被告人赵新正死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。

二、主要问题

如何认定“确已准备去投案”和“正在投案途中”？

三、裁判理由

本案争议的焦点是被告人赵新正是否有自首情节。赵新正归案后如实供述了自己的罪行。因此，其是否构成自首，关键是其是否有自动投案的行为。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条对自动投案作了扩大化解释。根据该条的规定，经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，也应当视为自动投案。有人认为，由于赵新正在被抓获时从其身上提取到其早已书写好的“投案自首情况说明”，所以赵新正及其辩护人主张赵新正的行为符合扩大后“自动投案”的特征，赵的行为属于“准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的”，应当认定为“自动投案”。

我们认为，“准备去投案”表明主动、直接的投案行为尚未开始，只是在为投案做准备工作，而“正在投案途中”则表明投案的行为已经开始，即已经启程前往特定机关投案，只是由于时间和空间的差距而尚未完成投案即被抓获。被告人赵新正在被公安机关抓获时并未准备去投案，也不是在投案途中，不构成自首。

具体理由如下：

（一）被告人并未实施“准备去投案”的行为

“准备去投案”需要一定的行为予以体现。在该情形中，行为人虽然尚未实施直接的、实际的投案行为，但并不意味着行为人不实施任何行为。“准备去投案”不仅是一种心理活动，还必须为投案进行了“安排或筹划”。而“安排或筹划”必须通过行为人实施一定的行为得以体现，因为抽象的心理活动不仅没有法律意义，在客观上也无法查实。只有具体的、现实的行为才能够成为“准备去投案”的证据，如正在实施了解投案对象或者场所路线、为投案准备交通工具等行为时被抓获，这些情况一经查实，即可认定为“准备去投案”。“确已准备”与“确曾准备”有本质的区别。举例而言，犯罪嫌疑人确曾为投案实施了一定的准备行为，但是准备的时间与被抓获的时间间隔较长，行为人犹豫不决，迟迟不实施实质的投案行为，甚至在准备投案之后反悔。

我们认为，这种情况不能认定为“确已准备去投案”。因为《解释》将“确已准备去投案”规定为“自动投案”的一种情形，主要是考虑到可能存在犯罪嫌疑人确实已经实施了投案的准备行为，但尚未直接投案时就被抓获的情况，即只是因为准备投案的行为与抓捕行为之间存在巧合，导致犯罪嫌疑人未能按照自己的设想完成投案行为。在该情况下，归案并不违背犯罪嫌疑人的真实意愿。质言之，“确已准备去投案”具备自动投案内在要求的主动性。相反，如果犯罪嫌疑人在准备投案之后犹豫不决，迟迟不实施投案行为，表明其心理上尚未准备好自动投案，甚至在心理上发生变化，由最初的自愿投案变成不愿投案，从而失去了自动投案的主动性。

因此，在司法实践中有必要严格区分“确曾准备”与“确已准备”。从时间进程分析，“确曾准备”阻断了投案的自动性，因而不能认定为自动投案。当然，如果犯罪嫌疑人确在积极准备投案，但准备行为因客观原因而未能完成，如因较长时间内未联系上投案机关或者交通工具不具备而没有及时前去投案，则不影响自动投案的认定。

本案中，赵新正及其辩护人认为赵新正准备去投案的最重要的依据是2009年12 月3 日18 时许公安机关抓获赵新正时，从赵新正身上提取到的一份其被抓获前两日书写的“投案自首情况说明”。从有利于被告人原则出发，从被告人身上提取到这类材料一般不仅可以认定被告人在归案前曾流露出投案自首的意图，而且这种意思表示不仅停留在心理活动，而是以一种现实有形的、以文字的书面形式表达出来的，如果没有相反的证据证明该意图的虚假性，一般宜认定属于“确已准备去投案”情形。然而，从具体个案出发，赵新正的行为不能认定为“确已准备去投案”。

首先，证人徐德仓（赵新正的朋友）的证言证实赵新正没有自首的意愿。除德仓的证言证明，2009年12月1日9时许，赵新正在西安市找到他，说因在渭南被黑社会追杀，想将经营的敬老院、垃圾场转让给他。12月25日，徐德仓领着赵新正与公司的股东见了面，商谈了转让财产之事。当晚，赵新正住在徐德仓的公司。12 月3 日赵新正被公安机关抓获。上述证言与赵新正的相关供述完全吻合，不仅反证赵新正当时没有投案自首的准备，而且证明其有可能继续潜逃以逃避法律追究的意图。况且，从赵新正身上提取的“投案自首情况神秘” 的落款时间是2009年12月1日，但其在12月3日被抓获前仍在实施转移财产的行为。由此表明，即使赵新正在书写该自首材料时确曾有投案的意图，但其投案的自动性也已经因其随后的行为而中断。

其次，陕西省渭南市公安局高新区分局的侦查人员李进荣和孙亚莉出具的情况说明证实，赵新正没有主动投案的意愿。侦查人员李进荣和孙亚莉证明，2009年12月3日凌晨3至4时许，孙亚莉在看管赵新正的妻子时，赵新正给其妻子打电话，孙亚莉和李进荣多次敦促赵新正投案，而赵新正谎称自己在外地，两三天后回渭南自首，随后便将手机关机。赵新正对此情节一直供认，并在庭审中供称是为了拖延时间内，因为还有转让财产之事没有处理完，不想让公安人员知道其行踪。上述证据证实，赵新正在书写“投案自首情况说明”之后的两天时间，不但未实施任何准备投案的行为，相反，在公安人员多次敦促下，还隐瞒真相，并争取时间转移财产。由此，足以证明其被抓获时没有投案自首的意图。

（二）被告人不属于“在投案途中”被抓获

首先，公安机关出具的侦破经过证明，2009年12月3日18时许，公安人员在西安市一人行道上将从住处出来准备吃饭的赵新正抓获。公安人员当时问赵新正出门干什么，其回答准备出去吃饭，而此刻确实是吃晚饭的时间。

其次，证人徐德仓的证言证明，2009年12月2日其领着赵新正和公司股东见面后，因转让财产事宜尚未谈妥，所以让赵新正暂住在其公司。而公安机关在次日敦促赵新正自首时，赵新正不仅隐瞒住处，关掉手机，还借故拖延时间，欲完成财产转让事宜。此外，没有证据证明赵新正准备离开证人徐德仓安排的住处，如收拾行李、办理退房手续、向徐德仓告别等，也没有证据证实赵新正具有联系交通工具、购买返回渭南的车票等准备启程投案的行为。由此，足以认定赵新正不属于在投案途中被抓获。综上，第一、二审法院和最高人民法院均认定被告人赵新正不具有自首情节是正确的。

【刑事审判参考】总第24期 第153号