江西博德律师事务所 2025年06月16日

第993期  编号：JXBD20250616

单位 | 江西博德律师事务所

编者 | 博德诉讼三组  陶骏

依托咪酯本身不是毒品，但自2023年10月1日起，依托咪酯被国家列入第二类精神药品目录进行管制，非法持有、走私、贩卖、运输、制造依托咪酯将按涉毒违法犯罪处理。不法分子将依托咪酯添加到电子烟中，这种含有依托咪酯的电子烟就成为了新型毒品，笔者办理了多起涉及依托咪酯的案件，从中深刻了解到部分不法分子通过各种非法手段或者非法渠道非法持有、走私、贩卖、运输、制造依托咪酯，其到案后，甚至在庭审时，都拒不承认自己具有主观明知的故意。而在毒品犯罪中，“明知”是认定行为人主观故意的核心要素，是构成绝大多数毒品犯罪的必备要件。它要求行为人在实施犯罪行为时，确切地知道或清楚地认识到其所涉及的对象是毒品或者其行为与毒品犯罪直接相关，否则就有客观归罪的嫌疑。

由于主观心态是内在的、难以直接证明的，实务中主要采用“事实推定”的方法来认定“明知”。即根据案件的具体情况，结合行为人的行为表现、相关客观事实、经验法则和逻辑规则，来推定行为人主观上是否“明知”。具体推定时会综合考虑以下因素：

一、是判断是否明知应当以客观实际情况为依据。

尽管明知是行为人知道或者应当知道行为对象是毒品的心理状态，但是判断被告人主观是否明知，不能仅凭被告人是否供认，而应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合行为人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断。实务中，有行为人曾因毒品犯罪受过刑事处罚或行政处罚；或者该行为人来自或经常活动于毒品犯罪高发地区；也有的情况下，行为人是特定行业的从业人员，就像笔者办理的一起案件中，该行为人是依托咪酯的检测人员，当然具有识别毒品的常识或经验。在此类情况下，行为人当然地被推定为主观明知，实属情理之中。

二、是用作推定前提的基础事实必须有已经确凿的证据证明。

首先要查明行为人携带的东西是否确实是毒品，同时行为人是否有种种异于常人的反常表现行为。实务中通常会对物品本身的状态和属性及被查获的物品外观、气味等是否有明显的毒品特征，现场查获毒品称重工具、分装工具、大量现金等与毒品犯罪活动密切相关的物品等核查。行为人在整个操作过程中如案卷材料中所供述，是否存在人货分离、不见面交易、频繁更换联系方式、使用暗语、代号等异常方式进行联络、交接，并且选择偏僻地点、夜间、非正常时间进行交易或交接等极度反常行为。最后，再从已核查的物品异常及行为异常推定出行为人具有主观“明知”。

三、是依法规定可以推定为明知的上述情形或其他情形，实务中允许行为人提出反证予以推翻。

由于推定明知不是以确凿证据证明的，而是根据基础事实与待证事实的常态联系，运用情理判断和逻辑推理得出的，有可能出现例外情况。如果行为人能作出合理解释，有证据证明确实受蒙骗，其辩解有事实依据或者合乎情理，就不能认定其明知。如行为人受朋友之托，将包装完好的依托咪酯电子烟送递交给其他朋友，行为人全程并不知晓包装盒内均是依托咪酯电子烟，其只是出于善意帮朋友一个忙，在实务中，该行为大概率不会被推定为主观明知，类似的情形可以举一反三。

综上，由于毒品犯罪中的“明知”，是指行为人实际知道或高度盖然性地知道其行为对象是毒品、制毒物品、毒赃或行为本身是毒品犯罪活动。其判断标准以事实推定为核心，通过全面审查案件中的客观事实、行为表现、经验法则等综合因素来推定行为人的主观认知状态。司法解释提供了重要的指引和可推定的情形，但同时强调必须坚持主客观相一致原则，并允许行为人提出反证。准确认定“明知”对于打击毒品犯罪、保障人权、防止客观犯罪至关重要。